SALTA, 28 DIC 2005

Expte. 23.020/04

VISTO este expediente y la presentación efectuada por agentes de la Dirección General de Administración por la cual solicitan el pago de las licencias anuales correspondientes a los años 1998; 2001 y 2002;

CONSIDERANDO:

QUE a fs. 18 y 19 obra dictamen de la Asesoría Jurídica de la Universidad que sostiene: “Viene a consulta el presente expediente, respecto de la posibilidad de compensar económicamente las licencias (vacaciones anuales reglamentarias) no gozadas, por parte de personal de la Universidad Nacional de Salta, conforme antecedentes que obran en estos actuados”.”Sobre el particular, este Servicio Jurídico expresa que no encuentra antecedentes jurídicos basados en la legislación aplicable a los empleados públicos, que permitan tal posibilidad. La naturaleza jurídica de las vacaciones anuales reglamentarias del personal, están fundamentadas en la necesidad de descanso que tiene todo ser humano, por lo que están previstas en la reglamentación nacional con carácter de orden público y son una reivindicación de los derechos laborales de las legislaciones modernas, por que se ha demostrado que el descanso es indispensable para asegurar el buen estado de salud psico físico del trabajador”.

“El hecho de que existan casos en que las licencias se han prorrogado por razones de servicio, no es suficiente justificativo, como para que estas deban abonarse, es decir, compensarse económicamente como solicitan los agentes en este caso”.

“Es obligación de todo Jefe de Servicio, en todas las reparticiones públicas, asegurar, dentro de sus deberes de organización, que su personal goce de las vacaciones que por ley le corresponden, lo que solo puede ceder, en casos de catástrofes, o emergencias, es decir, en casos fortuitos debidamente acreditados y no, constituir una práctica deficiente que se reitera, por distintos motivos que no es el caso analizar en este dictamen”.

“El pago de vacaciones no gozadas, cuando ha existido incluso una larga prórroga para que el personal las goce, no estaría dentro de lo que establecen las normas legales del Decreto 3413/79 y modificatorios, y Ley 25.164, normas que son el plexo normativo aplicable al presente caso”.

“Tal pago que se solicita, realizado según los antecedentes que obran en este caso, podría llegar a constituirse en un pago indebido, ya que no tiene causa legal que lo justifique y generaría en cabeza de quienes lo autoricen, la posibilidad de que sus conductas sean observadas por la Unidad de Auditoría Interna de esta Universidad y la Sindicatura General de la Nación, por lo que este Servicio Jurídico, desaconseja su pago y aconseja que se les otorgue inmediatamente las vacaciones a los agentes que se les adeudan tales descansos legalmente obligatorios”.

“El antecedente jurisprudencial, que obra a fojas 21 de estos actuados, refiere al único caso legalmente admisible en que las vacaciones no gozadas son abonadas, y es en caso de disolución de la relación laboral, caso en el que estas pasan a integrar parte de la liquidación final del trabajador”.

QUE a fs. 27 vuelta obra un pase de la Rectora de la Universidad donde solicita que el presente sea analizado por la Unidad de Auditoría Interna, sugiriendo se verifiquen los días pendientes de vacaciones a esa fecha.

QUE a fs. 28 consta un informe de la Unidad de Auditoría Interna de la Universidad que dice: “Analizadas las presentes actuaciones, esta U.A.I, coincide con el Dictamen Nº 7717 de Asesoría Jurídica, pero advierte que no se pueden otorgar inmediatamente las Licencias en virtud del próximo Cierre de Ejercicio 2004, por ello el Director General de Administración o la persona que se encuentre a cargo de la Dirección de Contabilidad, deberá programar las Vacaciones del personal a partir de marzo de 2005 para evitar que algún Departamento quede sin la guardia correspondiente”.

“De acuerdo a lo solicitado por la Sra. Rectora, esta U.A.I. procedió a verificar la totalidad de días adeudados, los que fueron confirmados por la Dirección General de Personal y se detallan a continuación:

“Cabe aclarar que el derecho a la Licencia Anual Reglamentaria caduca al finalizar el año en que debieron ser tomadas. Por esa razón las correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 se encuentran vencidas. Por Resolución Rectoral Nº 713/03 se prorrogaron las licencias pendientes de la Srta. María A. Garnica hasta el 30/06/05 (expte. 1416/01)”.

QUE a fs. 38 a 39 consta un informe realizado por la Abogada Rita del Rosario Palacios Martínez dirigido a la Rectora de la Universidad que dice: “Tengo el agrado de dirigirme a Ud. Con relación a la consulta efectuada sobre el tema específico de “pago de licencias no usufructuadas”.

“Antes de entrar a las consideraciones jurídicas sobre el particular, cabe destacarse que la Ley de Contrato de Trabajo contempla la regulación legal en sus arts. 150 a 164.”

“El objetivo del instituto de las vacaciones está vinculado al imperativo de resguardar la integridad psicofísica del trabajador, como también a cubrir las necesidades familiares, culturales, sociales, etc.”

“La ley regula la forma y època del goce de las vacaciones. Esta tiene que ser continuada, estando intimamente vinculada con el objetivo del instituto. Debe ser otorgada en el período comprendido entre el 1 de Octubre y el 30 de abril del año siguiente, por períodos determinados en días corridos según sea la antigüedad del dependiente. Es decir, el principio del goce de las vacaciones debe ser íntegro y continuado, pero la Ley admite, por excepción, el fraccionamiento del período legal de descanso bajo las siguientes condiciones:

1. Acuerdo de partes.

2. Limitación del fraccionamiento.

3. Acumulación al período inmediatamente subsiguiente (art. 164). Destaca la doctrina que esta solución garantiza un plazo mínimo y continuado de descanso: las 2/3 partes del período vacacional, permitiendo que razones de conveniencia recíproca de las partes posterguen el tercio restante o un lapso menor y se lo agregue a la vacación inmediatamente posterior”.

“Ahora bien, el art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo, expresamente dice: CUANDO POR CUALQUIER CAUSA SE PRODUJERA LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO, EL TRABAJADOR TENDRA DERECHO A PERCIBIR UNA INDEMNIZACION EQUIVALENTE AL SALARIO CORRESPONDIENTE AL PERIODO DE DESCANSO PROPORCIONAL A LA FRACCION DE AÑO TRABAJADA. SI LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO SE PRODUJERA POR MUERTE DEL TRABAJADOR, LOS CAUSAHABIENTES DEL MISMO, TENDRAN DERECHO A PERCIBIR LA INDEMNIZACION PREVISTA EN EL PRESENTE ARTICULO. Esta es la única norma legal que contempla la compensación de vacaciones no gozadas, por que el principio es NO COMPENSACION. Y ello es así, pues la misma normativa consagra virtualmente la caducidad del derecho al goce de la licencia anual si negada por el empleador no la toma por sí, de modo que finalice antes del 31 de mayo. Es decir, pasada la oportunidad legal para tomar la vacación este derecho se pierde, pues la fecha indicada precedentemente es el límite dentro del cual se puede finalizar el goce de una vacación del año anterior no cabiendo la posibilidad de su cobro en atención a la prohibición que resulta del artículo 162”.

“Ahora bien, sentado el principio de que las vacaciones se otorgan a título de solaz y esparcimiento, para fortalecer la salud física y moral del empleado. Dada su finalidad, deben tenérselas como de “orden público” tiene este carácter todo aquello que tienda a preservar la salud integral de las personas que trabajan. Por eso, su utilización es obligatoria para el empleado”.

“Sin embargo, el maestro Krotoschin sostiene que pese a la prohibición de compensar las vacaciones no gozadas procede su pago pues se está frente a un incumplimiento contractual que genera a cargo del infractor, el pago de la indemnización correspondiente. Se trata de un deber que “Incumbe al empleador como consecuencia, el trabajador tendrá siempre una pretensión por indemnización contra el empleador, por la violación del deber contractual en cuanto fuera culpable....” y agrega que: “....no obsta la prohibición de compensar las vacaciones en dinero, por que no se trata de una compensación convenida o acordada entre las partes, sino del pago de una indemnización por incumplimiento de contrato. La posible culpa concurrente del trabajador debería estimarse prudentemente, teniendo en cuenta su situación de dependencia (Krotoschin, E. Tratado Práctico del Derecho del Trabajo, pág. 393)”.

“Por tal circunstancia, es mi opinión, que para que se otorgue el pago de una licencia no usufructuada, habiendo perimido el último plazo para el goce y en la situación de haberse favorecido la Universidad con el trabajo del dependiente, correspondería dictarse una resolución fundada y de excepción, toda vez que este antecedente serviría para que genere una constante de peticiones, por parte de los agentes, quienes invocarían “igual tratamiento”, para situaciones que se digan “similares”. Estas “excepciones”, se dan, generalmente en el ámbito de los funcionarios del Poder Ejecutivo o bien de Empleados Jerarquizados de Empresas (fuera de convenios o estatutos)”.

“Por lo expuesto, a la señora Rectora digo: 1) Se tenga por evacuada consulta”.

Que a fs. 41 a 43 obra nota presentada por los agentes Jorge Nina, Héctor Omar Salse, Alberto Zapana, Oscar R. Castro, Carla Díaz, Carlos A. Lera, Miguel M. Nina y María Angélica Garnica donde dicen:

1. Que al considerar el H. Consejo Superior estas actuaciones, correspondientes al pago de vacaciones no gozadas, dispuso remitirlas a la Sra. Rectora por ser materia de su competencia resolver la cuestión. Ello resulta, por lo demás, de lo que dispone el art. 106 inciso 1º del Estatuto”.

“En virtud de ello solicitamos se revoque la providencia de fs. 39 en cuanto dispone la devolución de las actuaciones al Consejo Superior, y pedimos el avocamiento de la Sra. Rectora a la resolución del caso con carácter de pronto despacho, habida cuenta que se trata del pedido de pago de créditos remunerativos de larga data, de contenido alimentario,

generados en virtud de no habérsenos autorizado el goce de nuestras vacaciones por rigurosas necesidades de servicio, conforme surge de estas actuaciones y de los antecedentes, que de reputarse necesario, en cada caso verificarán las dependencias respectivas de la U.N.Sa.”.

2. En mérito al derecho que surge de lo que disponde el art. 1º, inc. f, apartado 1 de la ley 19.549, formulamos las consideraciones siguientes en sustento del reclamo del pago sustitutivo de las vacaciones no gozadas”.

“Es verdad que, en principio, como regla general, no corresponde la compensación pecuniaria por el no uso de la licencia, por cuanto ésta constituye un beneficio que tiende a velar por la salud y el rendimiento funcional de los servidores del Estado (Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 103, p. 174; t. 109, p. 1; t. 133, p. 213, entre otros)”.

Pero esta regla general debe excepcionarse en presencia de circunstancias particulares y especiales, tal cual tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, en caso que guardan total similitud con el presente (Dictámenes 159:353). En presencia de supuestos en que se ha negado al agente público el uso de licencia debido a razones de servicio, ha opinado la Procuración del Tesoro en los siguientes términos:

1. Que la concesión y utilización de la licencia anual ordinaria es obligatoria. Se trata en síntesis, de un derecho subjetivo reconocido a los agentes y simultáneamente, de un deber impuesto a los mismos, cuya adquisición y goce, por un lado, o cumplimiento, por otro, está sujeto a determinadas condiciones reglamentarias”.

2. Que la oportunidad del goce del beneficio en cuestión está supeditada, por lo menos en alguna medida, a las necesidades del normal funcionamiento de la Administración. Ello no obstante, del contexto del régimen mencionado no surgían fundamentos para sostener, sin más, que el derecho a la licencia de referencia – que tiene sustento en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional - pueda “perderse” por razones de servicio; ya que éstas solamente deben conducir a determinar la oportunidad del uso de aquélla dentro de los límites temporales normativamente establecidos. En consecuencia, incumbe a la Administración adoptar los recaudos necesarios para que sus agentes puedan gozar de tal beneficio dentro de los periodos reglamentarios”.

3. Que una denegatoria, no meramente transitoria y de acuerdo con las disposiciones reglamentarias, de la Administración, con relación al ejercicio del referido derecho, puede llevar a comprometer la responsabilidad del Estado, sin que obste, a ese efecto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia en el país a partir de pronunciamiento judicial

4. en caso “Devoto” (Fallos 169:111, Miguel S. Marienhoff; Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, Buenos Aires, 1973, pág. 721, Nº 1.649), que aquélla se atribuya a una conducta lícita de la autoridad interviniente; es decir, que la culpa de ésta, si bien asimismo la compromete, no exime la responsabilidad del primero”.

Ello máxime cuando, de acuerdo con las normas y principios administrativos que rigen en el ámbito de que se trata, no resulte factible que los agentes, frente a una falta de concesión en término de la licencia en cuestión, hagan de cualquier manera uso de la misma, tal como acontece en la esfera privada (v. Artículo 157 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley Nº 20.774, t.o. por Decreto Nº 390/76, B.O. 21/5/76”.

5. “Lo expuesto conduce a sostener que no puede afirmarse, sin más, que el derecho de que se trata se “perdió” porque razones de servicio impidieron el uso de las referidas licencias en término”.

“Por el contrario, para considerar la cuestión interesa determinar si el no goce de éstas puede atribuirse a una actitud culpable o negligente de los funcionarios competentes para su concesión o del agente interesado”.

“En síntesis, en el dictamen comentado se admitió la posibilidad de que, no mediando una actitud culpable o negligente del agente y ante situaciones consumadas de características particularísimas, pudiera por excepción considerarse procedente el pago de una indemnización (conf. Arg. Ernesto Krostochin: Tratado Práctico de derecho del Trabajo, Bs. As. 1978, T. I, págs. 393/394, sobre la base de los haberes actualizados que aquél debería haber percibido durante sus licencias no gozadas (v., asimismo, Dictámenes 135:189)”.

En ese mismo sentido se expidió la Procuración del Tesoro en nota 261/84 (Régimen Jurídico de la Función Pública, de Carlos Young y Alberto Bianchi, Ed. Ciencias de la Administración, 1990, p. 90)”.

3. Por las razones expuestas, solicitamos se resuelva sin más trámite el reclamo, liquidándosenos las pertinentes indemnizaciones compensatorias o resarcitorias de las licencias reglamentarias que no pudimos gozar por así disponerlos las autoridades competentes por razones de servicio”.

Que a fs. 45 obra un nota de los Auditores de la Unidad de Auditoría Interna de la Universidad que dice: “Nos dirigimos a Ud. A efectos de emitir opinión solicitada por Ud. a fs. 44 vta. respecto a los nuevos antecedentes que obran en el presente Expte. En virtud que se trata de un hecho consumado al que no es posible darle otro tratamiento para solucionar los inconvenientes planteados, consideramos que debiera:

1. Procederse al pago de los agentes de las vacaciones desde el año 1998 al 2002, dándole el carácter de indemnización.

2. Instrumentar los medios para que el personal utilice obligatoriamente las vacaciones no gozadas correspondientes a los períodos 2003 y 2004, de modo de evitar una nueva acumulación y posterior pago de las mismas. Cabe recordar que las vacaciones del año 2003 pueden usufructuarse hasta diciembre del presente año.

3. Reglamentar de modo que en el futuro se otorguen licencias en forma “obligatoria”, aplicando las sanciones y efectuando un cargo por responsabilidad patrimonial a aquellos directores que no otorguen las licencias por vacaciones a sus empleados.

4. Que se prepare otro agente de la Universidad que cumpla funciones en la Dirección de Presupuesto, a efectos que no se repitan los inconvenientes manifestados en relación a que la Srta. Garnica no puede tomarse las vacaciones.

QUE a fs. 45 vuelta obra un pase de la Rectora solicitando a Secretaría Administrativa que proceda de acuerdo al dictamen de la UAI y notifique a los Sres. Directores al respecto; también se ordena el cálculo de los montos de indemnización y se realice un proyecto de resolución que incluya todos los puntos de dicho informe.

QUE a fs. 51 a 54 consta una nota del Sr. Director General de Administración en la cual realiza una serie de consideraciones sobre el tema y solicita que se considere dicha nota como nota de revisión; se considere contestado el pedido que realizara el Director General de Personal; se revise lo dispuesto en el Art. 3º de la Resolución 942/05 Rectoral; se provea una solución alternativa; se analice la prórroga de los pasantes cuyo vencimiento opera en octubre/05; para el caso de persistir con la medida, se instruye a través de la Secretaría Administrativa en forma fehaciente qué personal o la totalidad del mismo gozará de la licencia bajo análisis, incluyendo el suscripto; se libere de responsabilidad frente a posibles efectos o implicancias a la DGA.

QUE por Resolución Rectoral Nº 942/05 se otorga autorización a los agentes Zapana Alberto, Lera José Luis, Salse Héctor, Castro Oscar, Díaz Pinel Carla e Iñigo César, para realizar tareas fuera del horario habitual de trabajo y liquidar un complemento remunerativo a dicho personal, pero supeditado a los períodos de licencia anual que los agentes deben usufructuar, indicando el art. 3º recurrido: “Dejar establecido que todo el personal con dependencia de la DIRECCION GENERAL DE ADMINISTRACION, con licencias anuales pendientes 2003 – 2004, debe tomarlas en el transcurso del año 2005, indefectiblemente”.

QUE no se puede aceptar la revisión de dicho artículo, ya que, justamente, ésta es la instrucción que desde Rectorado se impartió en fecha 12 de agosto de 2004 (fs. 44 vta), por el contrario, el Sr. Director General de Administración, debió realizar un

cronograma previendo los períodos de licencia 2003 y 2004 del personal, ya que desde el mes de diciembre de 2004 se está solicitando una solución al respecto, de la cual el Director es conocedor pues es uno de los firmantes del reclamo.

QUE a fs. 55 consta informe con el cálculo de los días de licencia adeudados a los agentes Nina, Miguel; Nina Jorge; Lera Carlos; Zapana Alberto; Castro Oscar; Díaz Carla; Salse Héctor; Garnica María y a fs. 56 consta la valoración de dichos períodos de licencia.

QUE a fs. 66 consta copia de una nota del entonces Director de Contabilidad a/c, del 28 de setiembre de 2000, por la cual le solicita a la Dirección General de Administración que se posterguen las licencias del personal de dicha Dirección o “en caso contrario se determine la viabilidad de su reconocimiento pecuniario, tal como lo prevé las normas vigentes”.

QUE a fs. 67 consta la respuesta del Director General de Administración, de octubre de 2000, por la cual explica al Secretario Administrativo la “saturación de tareas que trae como consecuencia que a los empleados de la Dirección referida se les deba vacaciones del año 1999 y anteriores, porque es imposible conforme a lo explicado que se puedan tomar aunque sea en parte las licencias anuales que se les adeuda. Por eso esta D.G.A. entiende que es necesario dar una solución a este problema, una podría ser que las licencias las puedan utilizar cuando se presente el momento oportuno o bien ver la posibilidad que se las puedan pagar si las reglamentaciones vigentes lo permiten”.

QUE a fs. 68 – 69 obran notas de los agentes Oscar Castro y Alberto Zapana, de noviembre de 2000, por las cuales insisten en el otorgamiento de la licencia anual reglamentaria pendiente correspondiente al año 1998. Ante esta insistencia, el Sr. Director de Contabilidad a/c opina nuevamente en el sentido de que el personal no pierda las licencias o “en caso contrario se considere su abono, conforme lo prevén las normas vigentes”. Ante esta nueva solicitud el Sr. Director General de Administración reitera su opinión solicitando al Secretario Administrativo una urgente solución al tema. Ante esta solicitud, el Secretario lo gira a la Dirección General de Personal para informe.

QUE a fs. 71 consta otra nota del Director de Contabilidad a/c aseverando “que el no goce de los días de licencias adeudados fueron por motivos de razones de servicio, dada la cantidad escasa de personal que esta Dirección posee y que otorgar licencia a más de dos personas provocará que el funcionamiento de esta oficina se resienta significativamente” y solicita que se considere el cómputo de los días de licencia adeudados para el año 2001. También solicita que se considere en caso de considerarse viable, el pago sustitutivo.

QUE en fecha 3 de enero de 2001, el Secretario Administrativo solicita a Dirección General de Personal el informe correspondiente para “dar una solución inmediata al problema”. Informe que realiza la citada Dirección con fecha 21 de noviembre de 2001, es decir, diez meses después de lo solicitado.

QUE en esa fecha, la Dirección General de Personal informa sobre los días de licencia adeudados a los agentes Oscar Castro, Carlos Lera y Alberto Zapana, recordando que es obligatoria la concesión y utilización de la licencia anual ordinaria.

QUE el siguiente pase se registra el 10 de octubre de 2002 (fs. 73), que se suceden diversos movimientos del expediente, pero sin solucionar el tema, tal como se observa en fs. 73 vta y 74 vta., hecho que provoca que en junio de 2003, el personal de la Dirección de Contabilidad realice una nueva presentación ante la Secretaría Administrativa, la que otorga algunos días de licencia a los agentes que insistieron en el pedido.

QUE obran diferentes resoluciones rectorales por las cuales se postergan las licencias de diferentes agentes, como son las Res. 713/03; 551/03; 965/04.

QUE a fs. 80 consta copia por la cual en noviembre de 2004, la Secretaria Administrativa informa que las licencias correspondientes al año 2004, se otorgarán en forma escalonada durante el año 2005 a partir del mes de marzo, detallando la prelación de los agentes que la deberán usufructuar.

QUE del análisis de los antecedentes que anteceden surge que el personal hubo solicitado su licencia y que la Administración las postergó durante el período 2000 a 2004, sin aportar soluciones, hechos que fundamentan la situación de excepcionalidad que reviste el presente caso.

QUE se comparte el dictamen de la Unidad de Auditoría Interna de esta Universidad, que obra a fs. 45 del presente expediente y que se ha transcripto más arriba.

Por ello y atento a lo aconsejado por la DIRECCIÓN GENERAL DE PERSONAL,

LA RECTORA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE SALTA

R E S U E L V E:

ARTÍCULO 1º.- Proceder al pago de una indemnización a los agentes indicados en fs. 56 de las presentes actuaciones, en forma excepcional y por única vez, el que deberá ser determinado por la DIRECCIÓN GENERAL DE PERSONAL.

ARTÍCULO 2º.- Reiterar que dichos agentes deberán utilizar obligatoriamente las vacaciones no gozadas, correspondientes a los períodos 2003 y 2004 de modo de evitar una nueva acumulación.

ARTÍCULO 3º.- Dejar debidamente aclarado que las licencias a todo el personal se deberán otorgar en forma obligatoria y que en caso contrario, serán pasibles de sanciones y cargo por responsabilidad patrimonial aquellos directores que no otorguen las licencias correspondientes al personal a su cargo.

ARTÍCULO 4º.- Rechazar el pedido de revisión de la Resolución Rectoral Nº 0942-05.

ARTÍCULO 5º.- Solicitar al Señor Director General de Administración los proyectos de resolución de concursos del Personal de Apoyo Universitario, para realizar el llamado de los mismos a partir del mes de marzo de 2006.

ARTÍCULO 6º.- Notificar fehacientemente de la presente a todo el personal dependiente del Rectorado.

ARTICULO 7º.- Publíquese en el Boletín Oficial de la Universidad y comuníquese a Rectorado, Secretarías del Consejo Superior y Administrativa, Direcciones Generales de Administración y de Personal y notifíquese a los interesados. Cumplido siga a la DIRECCIÓN GENERAL DE PERSONAL, para su toma de razón y demás efectos. Oportunamente archívese.

JG.

Firmado Firmado

CRA. HAYDEÉ ALVARENGO DE MAGADÁN ING. STELLA PÉREZ DE BIANCHI

SECRETARIA ADMINISTRATIVA RECTORA

RESOLUCIÓN - R - Nº 1446-05